İŞE İADE KARARINA RAĞMEN İŞE BAŞLATILMAYAN İŞÇİNİN MALİ HAKLARININ HESAPLANMASI

1- Kesinleşen işe iade davası sonrasında süresi içerisinde işe başlatılmak için işverene başvuran ancak işe başlatılmayan işçinin, talep konusu ettiği işe başlatmama tazminatı ile ihbar tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının hesaplanmasına esas olacak ücretin tespiti nasıl yapılacaktır?

Bu konuya emsal olacak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.03.2020 tarihli, 2016/367 esas ve 2020/298 Karar sayılı içtihadında aşağıdaki ilkeler belirlenmiştir. Şöyle ki;

 a- 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

 b- İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

 c- İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

 d- İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.

 e- İş Kanunu’nun 21/3. fıkrasında boşta geçen süre ücreti, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği şeklinde düzenlenmiştir.

 f- Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

 g- Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

 h- Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

 ı- Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

2- Aynı içtihatta da açıklandığı gibi; işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için işverene başvurmuş olup işveren tarafından işe 29/06/2012 başlatılmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.06.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekir. 

3- Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. İşçinin, iş sözleşmesi ilk olarak 06.12.2010 tarihinde sona erdirilmişse, boşta geçen fiili sürenin ilk ayı açısından 2010 yılı Aralık bordrosuna göre hesaplama yapılmalı, geriye kalan 3 aylık boşta geçen süre için işyerinde çalışan emsal işçilere 01.01.2011 tarihinden sonra zam yapılıp yapılmadığı, ücretlerinde değişiklik olup olmadığı araştırılarak 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarındaki emsal işçilerin ücretleri tespit edilerek bu 3 aylık ücretin belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. 

4- Bu bağlamda, işçinin talebi, işyeri kayıtları, emsal olacak işçi ücretleri, aynı işyerinde emsal nitelikte çalışan işçiler yanında başka işçi olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu emsal işçilere ait 2011 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ait bordrolar ile iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 29.06.2012 tarihi itibariyle ücret ve eklerini gösterir belgeler getirtilmelidir. Emsal işçi bulunmadığı takdirde ise geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 06.12.2010 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 29.06.2012 tarihi arasında davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı, iş sözleşmesinin feshinden sonra ücret ödeme sisteminde değişiklik bulunup bulunmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi gerekmektedir. İşveren tarafından söz konusu kayıtların ibraz edilmemesi hâlinde ise bu kez belirtilen tarihler arasında işçinin ücretinin asgari ücrete orantılanarak sonucuna göre bir hesaplama yapılmalıdır. 

5- Buna göre örneğimiz dikkate alındığında, boşta geçen süre ücreti yönünden 06.12.2010 tarihini izleyen dört aylık sürede ücret ve diğer haklarında değişiklik olup olmadığı; ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı yönünden ise işe başlatılmadığı 29.06.2012 tarihi itibariyle alabileceği emsal ücretin yukarıda belirtilen şekilde tespiti gerekmektedir.

Stj. Av. Melih AKTAŞ